Licitações: atestado de capacidade técnico-operacional deve ser cobrado?

As maiores empreiteiras do país estão entre as que mais prestam serviços para o governo federal em nome do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). As empresas de menor porte têm mais dificuldades para ganhar licitações públicas e executar obras no setor de construção civil. Um dos empecilhos é a capacidade técnico-operacional, atestado de experiência anterior das empresas que querem participar das concorrências. Isso porque a exigência costuma levar sempre as mesmas empresas à participação nos certames. Mas no Rio Grande do Sul o Tribunal de Contas do Estado (TCE-RS) vetou esta obrigatoriedade. As licitações que não obedecerem à nova regra serão canceladas. A medida passou a valer na última semana e pode servir de jurisprudência para todo o país, segundo o advogado Fábio Pacheco, do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Rio Grande do Sul (CREA-RS). No entanto, um grupo de grandes empresas com sede em território gaúcho, que se sentiram lesadas com a resolução, entraram com recurso no tribunal para impedir a vigência da nova regra. Apesar de um veto presidencial à norma editado em 1993, vertentes jurídicas sustentam uma e outra posição. No Rio Grande do Sul, o entendimento é que, além de tornar o mercado pouco competitivo, a obrigatoriedade da capacidade técnico-operacional também abre brechas a subcontratação de serviços, aumentando o custo para a administração pública. Por isso, o TCE gaúcho determinou que prefeituras e governo do estado parem de exigir das empresas o atestado comprobatório de experiência anterior semelhante ao objeto da licitação. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP) também partilha do mesmo juízo. Já o entendimento dos tribunais favoráveis à exigência é de que esta visa garantir a segurança do contrato, uma vez que a administração pública contratará a empresa, isto é, a pessoa jurídica, e não o profissional. Desta forma, a responsabilidade contratual é da empresa, que deve provar que tem capacidade técnico-operacional para cumprir a obrigação. A respeito da medida restringir a competição no setor da construção, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já se pronunciou sobre o tema, destaca que “a ampliação do universo de participantes não pode ser implementada indiscriminadamente de modo a comprometer a segurança dos contratos, o que pode gerar graves prejuízos para o Poder Público”. Existe ainda a análise do Tribunal de Contas da União (TCU) sobre a exigência da certidão comprobatória de obras semelhantes para as empresas. Segundo o TCU, deve-se avaliar caso a caso para, então, averiguar as necessidades de se exigir a capacidade técnico-profissional. Para o especialista em licitações públicas Jorge Ulisses Jacoby, não deveria haver divergências sobre o assunto, prevalecendo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. “A jurisprudência divergente é nociva para o país e danosa a competitividade”, justifica. Jacoby, que defende uma análise “caso a caso”. Ele avalia que, muitas vezes, a obrigatoriedade dos atestados limita apenas o acesso de empresas “aventureiras” aos certames. “Retira os aventureiros das licitações; aquelas empresas que querem crescer, mas querem que o contribuinte pague a sua aventura”, defende. “Todo mundo tem direito de crescer. Eu também penso assim. Mas não podemos permitir que o dinheiro público seja desperdiçado”, completa. Inclusão Após a resolução do TCE-RS, os órgãos públicos ainda podem receber o atestado das empresas, mas não se pode exigi-lo como instrumento impeditivo para que uma companhia participe de licitações. Desta forma, os atestados em nome das empresas ainda continuam valendo como pontuação extra no critério de avaliação e não mais como fator de inclusão ou exclusão de companhias nos certames. Antes, só as empresas que apresentassem documento validando a capacidade técnico-operacional poderiam concorrer à licitação, como explica o assessor jurídico do TCE-RS, Paulo Doering. “O que mudou é que o tribunal entendeu que não poderia se colocar como indispensável para habilitar empresas, para que os envelopes dessas empresas chegassem a ser abertos. Não se poderia impedir que empresas que não tivessem execução de obras similares fossem impedidas de apresentar suas propostas”, afirma. Doering exemplifica o ônus para o setor de construção quando o atestado era cobrado. “Se eu tivesse uma empresa que lida com pavimentação asfáltica há um ano, não tenho experiência ainda no setor, e a obra é típica pública, não tenho o atestado, mas tenho pessoal, recursos financeiros e instalações. Então, eu vou querer trabalhar nesta área. Mas como não tenho certificado eu vou mudar de ramo? Por que essa empresa não poderia fazer um primeiro trabalho para a administração pública?”, questiona. O assessor técnico do TCE-RS acredita que a exigência da capacidade técnico-operacional implica que somente as mesmas empresas se revezem na prestação de serviços a órgãos públicos. “Se eu levar ao pé da letra, em alguns campos eu não teria mais concorrência. Digamos que tivéssemos um grupo de dez empresas no Brasil que fizessem estradas. Se eu quiser construir uma, mesmo habilitado, não posso fazer diretamente. Então, vou ser subcontratado por uma das dez. Vou dar o meu preço e uma das dez colocará um preço em cima do meu. E aí teremos um custo elevado. Pode ser que em alguns ramos tenhamos um mercado fechado e com o custo mais elevado”, destaca. O Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Rio Grande do Sul foi quem motivou o veto ao atestado de comprovação de execução de obras semelhantes por parte de empresas. A postura defendida pelo colegiado é que a exigência é descabida, uma vez que o órgão só registra o acervo técnico em nome de profissionais, não havendo suporte na legislação para que certificasse empresas. Segundo a entidade, o acervo técnico de uma empresa deve ser representado pelos acervos técnicos dos seus profissionais devidamente cadastrados. “Para que o atestado valesse deveria ser verificado em um órgão competente. E o órgão competente para obras e engenharia é o CREA. Mas o Conselho só registra atestado no nome de profissionais e não no de empresas. Mesmo o atestado encaminhado ao CREA para ser registrado no nome de uma empresa, ele é registrado em nome do profissional”, explica o advogado do CREA gaúcho, Fábio Pacheco. Pacheco explica que não apenas no Rio Grande do Sul, mas em outras regiões do país acontecia uma estagnação de mercado no setor de engenharia com a exigência da capacidade técnico-operacional. “O universo de empresas aptas a ganhar uma licitação diminuía cada vez mais e isso acarretava um aumento de preço inclusive nas contratações”, afirma. “Só empresas que tivessem experiência no passado podiam participar, só elas que ganhavam. Na verdade a possibilidade de se contratar com órgão público ficava nas mãos de poucas empresas”, completa. Por outro lado, o professor de Finanças Públicas da Universidade de Brasília (UnB) José Matias Pereira justifica a contratação das mesmas empresas em grandes projetos licitatórios como forma de assegurar a realização da obra. “Dependendo do tamanho da obra, você precisa se cercar de alguma segurança, analisando número de obras e os metros construídos das empreiteiras concorrentes. É comum empresas entrarem em falência durante o andamento de uma construção. O gestor precisa ter essa preocupação porque se ele contratar uma empresa que apresenta risco, pode ter os compromissos não honrados e a obra não concluída”, argumenta. José Matias pondera, no entanto, que não é justificável exigências além do necessário nas licitações no sentido de beneficiar determinas construtoras. “Uma empresa, ao se sentir lesada pelo excesso de discriminação, deve recorrer junto ao Judiciário, que poderá até mesmo paralisar a abra e abrir um novo processo. É um direito dela recorrer”, observa. Divergências Os processos licitatórios no país são regulados pela lei 8.666, editada em 1993. A divergência em torno da exigência da comprovação de aptidão técnica por parte de empresas começou antes da promulgação da lei. Isso porque um veto presidencial ao atestado comprobatório de empresas não teria produzido os efeitos propostos, pois não afastou totalmente a obrigação de demonstrar a capacidade técnica de empresas. De acordo com Paulo Doering, outros incisos e artigos da lei permaneceram, permitindo a possibilidade da exigência, embora não explicitamente. “O trabalho da Presidência não teria acabado com a tal exigência de experiência anterior das empresas. Alguns outros incisos da lei dariam ensejo a que se imaginasse que não está mesmo afastada a possibilidade dos entes públicos exigirem esta tal certificação pelo que diz o parágrafo tal ou o outro inciso da lei”, ressalta. Diante deste quadro, tribunais regionais de todo o país passaram a divergir sobre a questão. Segundo Fábio Pacheco, a confusão perdurou um certo tempo, até que no ano 2000 o Tribunal de Contas da União se manifestou. “O TCU resolveu unificar este entendimento resolvendo que era permitido exigir os dois atestados, um no nome de empresa e outro no nome do profissional”, afirma. Mas o CREA gaúcho continuou não concordando com a exigência do atestado a empresas e encaminhou uma representação ao Ministério Público de Contas do estado que, por sua vez, repassou ao Tribunal de Contas do Estado. Para Fábio Pacheco, a decisão foi a mais acertada e deve servir de exemplo para outros tribunais. “Isso ainda existe a nível de Brasil. Então essa decisão me parece a mais adequada”, frisa. Amanda Costa e Catharine Rocha Do Contas Abertas